曹天全、李杰：企业间借贷合同效力的有条件承认

　　目前，人民法院在审理企业间借贷合同纠纷案件时，一般会将企业间借贷合同按无效处理，但在认定无效的具体理由以及认定无效后对利息、罚款等处理不尽相同；与此同时，少数人民法院又对个别企业间借贷合同认定为有效合同，审判结果不一致的现象较为严重。本文拟就该现象进行总结、分析、并对如何规制企业间借贷合同的效力提出建议。

　　一、审理现状：无效与有效并存，坚持与突破同在

　　（一）法院的普遍做法：按无效处理

　　1.判决无效，但理由不一致

　　对于企业间直接借贷，司法实践认定无效的理由一般有三种：第一种以企业间借贷损害了国家金融管理秩序或社会公共利益为由认定合同无效；第二种是企业间借贷合同违反金融法规，属无效合同；第三种理由是“企业间借贷是金融活动，只能由经过合法设立并领有经营许可证的金融机构进行经营，国家明令禁止其他企业之间相互借贷”。同时，在引用的法律条文上则分别引用《合同法》第五十二条第四项“损害社会公共利益”，第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”，有的法院则引用《民法通则》第五十八条第五项即“违反法律或者社会公共利益的”，还有的法院在表述完判决理由后，干脆未引法律规范。

　　对于企业间的间接借贷，审判实践中则根据不同的表现形式适用不同的规定认定为无效，比如明为联营实为借贷的，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第(二)项的规定；买卖债券实为资金拆借的则依据《商业银行法》等法律的相关规定确认合同无效；同时，还存在根据实际情况按照《合同法》第52条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”确认无效的情形。

　　2.判决无效，但对利息的处理多样化   

　　确定企业间借贷合同无效后，司法实践中法院一般都会支持返还本金，但是否收缴利息、是否支持利息、是否对借款人罚款在实践中处理却不一致。有的严格按照最高人民法院的相关规定和批复处理，收缴利息、进行罚款；有的仅支持返还本金，不支持也不收缴利息，也不罚款；而更多的案件中则是将无效按有效处理，即在认定企业间借贷合同无效的同时，支持借款期间银行同期贷款利率的利息，不对当事人进行惩戒。同时，在支持利息的案件中，也有法院按照过错原则，由借款人赔偿出借人一半的利息损失，有个别法院存在按照存款利息而不是贷款利息计算的情形，也有的法院将利息作为资金占用损失予以支持。

　　（二）法院的个别做法：按有效处理

　　在审判实践中，人民法院认定企业间借贷合同有效的案例较少，笔者仅略列一二进行分析讨论。

　　1.重庆市高级人民法院2012年1月11日判决的烟台市福泰公司与重庆鼎泰公司企业借贷纠纷上诉案，案号(2011)渝高法民终字第00175号。该案判决书的判决理由部分，明确指出了企业间借贷合同有效，并具体认为，其一，借款协议是当事人意思的真实表示；其二，借款协议双方当事人是投资与被投资关系；其三，借款用途是用于被投资人即借款人的项目建设；其四，约定的资金使用费不高于人民银行同期贷款基准利率，从而最终得出协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效的结论。

　　2.浙江省衢州市中级人民法院2009年7月16日判决的衢州恒烜房地产开发有限公司等与浙江富盛控股集团有限公司企业借贷纠纷上诉案，案号(2009)浙衢商终字第236号。该案判决书判决理由部分亦明确指出企业间借贷合同不宜认定无效，但该判决书强调的内容在于，出借人是将“自有资金”出借给他人使用，因此认为该借款协议没有违反金融法规的强制性规定和当前国家政策的要求。  

　　3.河南省宜阳县人民法院2009年8月19日判决的洛阳弘晟工贸有限公司与洛阳恒基铝业有限公司企业借贷纠纷案，案号（2009）宜民二初字第114号。该案判决书判决理由部分指出“原被告之间的借款协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。”

　上述三个案例，在审理级别上，有高级法院、中级法院、基层法院，在发生地域上，有浙江省、河南省、重庆市三个不同省市地区。以上情形说明，虽然最高人民法院未进行明确表态，但不同级别、不同地区的法院已经有将企业间借贷合同作为有效合同认定的试验基础。但上述三个案例，在认定企业间借贷合同时偏重性有所不一样，说明法官在判决时认为企业间借贷合同有效所依据的理论有所不一致。

　　二、理论博弈：从禁止到放开再到折衷

　　（一）传统观点：企业间借贷危害严重，应禁止

　　1.企业间借贷游离于国家监管之外，易造成金融秩序混乱

　　此类观点最为经典的表述莫过于中国人民银行1998年在给最高人民法院的回函，该函中认为企业间的借贷活动，“会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱”。该类观点认为，由于企业间借贷具有一定的隐蔽性，借款人具有追求高利的逐利性，将影响国家对实际金融状况的判断，导致相应的宏观调控措施达不到预期效果。笔者认为，这个理由事实上可以运用于所有民间借贷，只要是脱离金融监管的大规模资金运行，均有可能导致金融秩序的混乱。

　　2.企业间借贷侵蚀实体经济

　　企业间贷侵蚀实体经济主要体现在如下几个方面：第一，部分企业将资金投入民间借贷中追求高额利润，导致企业自身主营业务经营发展不畅；第二，由于企业间借贷主要是短期借贷，导致借款人有较大的还款压力，间接导致企业投入基础研究等方面的资金不足，影响企业长远发展；第三，由于资金的逐利性，借贷资金主要流向房地产、大宗商品等领域，一定程度上造成实体经济发展不均衡。

　　（二）现时观点：企业间借贷利大于弊，应放开

　　目前法学理论界普遍观点认为应依法保护企业间借贷合同，主要理由如下：

　　1.企业间的借贷活动不属于金融活动

　　银行等金融机具有特许性和经营性的特征，以发放贷款为营业目的，并获取利润，其借款对象具有广泛性和不特定性；而企业间借贷的借款对象多发生于有关联关系的企业之间、有业务往来的企业之间、或者通过直接或间接的渠道比较了解对方企业的财务和经营状况、对企业负责人或管理层的信誉和品行比较了解和信任的企业之间以及其他具有某种特定关系的企业之间，更多的体现为一种关系型借贷，出借人并非以经营为目的。因此，将企业间借贷认定为金融活动并进一步认为未取得许可而经营违反法律法规不成立。

　　2.企业间的借贷活动未损害社会公共利益

　　此种观点从社会公共利益的概念出发，认为社会公共利益的内涵和外延均很模糊，企业间的借贷活动很难与此联系在一起，认定企业间的借贷活动损害社会公共利益差强人意。一般情况下，企业间借贷的目的是利用出借方资金来从事经营生产，而企业收取的利息或资金占用费也依法缴纳了营业税，从这一方面来看，也似乎并未对社会公共利益造成任何不良的影响。

　　3.禁止企业间借贷违背契约自由原则

　　该观点认为现实中广泛存在的企业间借贷合同，是市场经济条件下契约自由原则的生动体现，其积极作用不言而喻，在审判实践中被认定为无效，是对当事人意思自治的全面否定，完全排除了当事人对自我财产的处置权。市场经济体系的完善，必须尊重市场经济的契约自由原则，尊重企业作为市场主体的真实意思表示，拓宽企业融资渠道，对市场资源进行优化整合与合理配置。

　　4.允许企业间借贷具有积极意义

　　这类观点认为，允许企业间借贷无论是对企业自身还是对经济发展均具有积极的意义。首先，允许企业间借贷可以解决企业尤其是中小企业的融资困境，有利于减少融资环节，提高融资效率，降低融资成本，实现融资方式的多元化；其次，企业间借贷有助于解决我国目前金融资产的结构性矛盾问题如贷款、存款等传统投资方式在金融资产中的比重偏高，允许企业之间自行融通资金，银行贷款占金融资产绝对比重的压力将减轻，金融资产的失衡状况将有所改善。另外，允许企业间借贷，可以将一些商业银行不愿意提供借贷的企业疏导到金融机构之外的企业组织，在一定程度上可以降低银行等金融机构的风险。

　　5.现行法律事实上承认企业间借贷

　　此类观点认为《合同法》借款合同一章，既规定了出借人为金融机构的一般意义上的借款合同，也包括了出借人为公民等其他主体之间的民间借款合同，只不过将其统称为借款合同而已。虽然在一些学理解释中及法院的实际操作中将《合同法》第二编中的借款合同仅仅定义为出借人为金融机构和出借人为公民的借款合同，但不可否认的是，借款合同其实己经是得到《合同法》认可的一种合同形式。同时，一些间接借贷已经得到了认可，比如司法解释认为，在施工工程合同纠纷案件中，当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，法院应予支持。该解释实际上肯定了这种以垫资为表现形式的企业借贷行为的合法性。另外，现在有一些规避企业间直接借贷的做法在司法实践中并不被认定为无效，比如委托贷款、信托贷款、个人作为企业中介的贷款等在审判实践中均认定为有效。

　　（三）折衷观点：企业间借贷利弊并存，承认应有条件

　　1.有条件的承认企业间借贷合同的效力具有必要性

　　笔者认为上述禁止企业间借贷与支持企业间借贷的观点都具有一定的合理性，也都具有一定的片面性。从目前我国民间借贷的总规模来看，根据中信证券提供的数据，目前我国民间借贷的总规模已经达到四万亿之巨，如对如此大规模的资金动向不清楚，对宏观经济的调整肯定达不到效果，甚至于会给社会带来灾难性的后果。同时，由于这些借贷往往涉及到多家企业，多个自然人，如出现问题，将有可能导致企业主逃逸、债权人不当追债、拖欠员工工资等连锁反应，进而影响社会稳定。因此，完全的承认企业间借贷合同的效力存在着巨大的风险。但是，在目前我国信贷市场上，通过银行等金融机构融资存在着较大的困难，允许企业间借贷在一定程度上能够缓解企业尤其是中小企业融资难的困境，有利于对国家经济增长、缓解就业压力等做出主要贡献的中小企业的健康发展。同时，鉴于目前企业间借贷已经具有一定的普遍性，与其对其禁止，还不如迁就现实，实行疏而不堵的策略。因此，有条件的承认企业间借贷合同的效力势在必行。

　　2.有条件的承认企业间借贷合同的效力具有可行性

　　这可以通过自然人参与的民间借贷寻找经验，自然人参与的民间借贷与企业间借贷的相同之处在于两种借贷关系的当事人均不是金融机构或金融组织，不同之处在于前者的出借人必须是自然人，而企业间借贷的双方当事人均必须是法人或其他组织，但二者在对金融秩序或社会秩序的影响方面并不存在实质的区别。首先，从借贷对社会资金流动的影响层面上讲，自然人参与的民间借贷与企业间借贷的资金规模并不具有明显的区别，甚至有时候前者借贷的金额比企业间借贷的金额高很多，总体而言对社会资金流动的影响并无实质的差别；其次，对自然人参与的民间借贷与企业借贷分别对待反而增加了监管难度，许多企业为了规避企业借贷合同无效的问题，采取了许多复杂的方式进行融资，融资环节更多，更具有隐蔽性，而企业间借贷都要入账，但个人出借不需要，从这个层面而言，企业间借贷更容易监管；最后，对自然人参与的民间借贷与企业借贷区别对待，增加了企业融资的难度，更有可能导致高额利息的出现，反而容易引起金融秩序的混乱以及不必要的社会矛盾。

　　三、规范建议：效力性规范与管理性规范并用

　　（一）效力性规范

　　在效力性规范的设定即企业间借贷合同有效的条件方面，笔者认为主要需要在维护金融秩序与促进企业融资方面寻找平衡点。具体而言，同时具有下述特征的企业间借贷合同应当认定为有效：

　　第一、借贷合同的双方企业间具有特定的关系。比如具有关联关系、具有联营、协作关系、具有扶持与被扶持关系、具有业务关系等其他具有较为紧密的关系。此类企业间的借贷具有特定的目的，在特定的组织中进行，不至于影响到金融管理秩序。

　　第二、企业之间的借贷资金局限于企业的自有资金。除了专门的银行等金融机构外，一般的企业主要营业范围不是资金借贷，如果企业从其他地方借入资金再借给其他企业，容易使金融机构与非金融机构的界限变得模糊，不利于监管。

　　第三、借贷资金用于生产经营，而非再用于转借或非法用途。主要目的是要防止企业将借贷风险向银行转嫁，或者利用银行借贷资金或公众存款进行转贷牟取高额利息。

　　第四、不违反其他法律法规明确的禁止性规定。比如不存在非法集资、不存在非法向社会公从发放贷款、不违反上市公司方面的特别规定等情形。

　　（二）管理性规范

　　在有条件的承认企业间借贷合同效力的同时，为了促进企业间借贷的良性发展，还可以考虑设定一些管理性规范。

　　第一、在利率方面，可以考虑参照自然人参与的民间借贷，即不高于银行同期借款利率的四倍；

　　第二、在借款期限方面，不宜设定过长，可以设定为两年以内，如约定超过两年的，可以随时要求返还；

　　第三、在借款额度上，只能是提取企业法定公积金、任意公积金后盈余资金的一定比例，比如以百分之五十为限。（作者：泸州市中级人民法院  曹天全 李杰）

编辑：马庆娟

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