曹天全：执行和解协议的效力问题及完善

　　【内容摘要】本文在梳理各种观点对现行法上执行和解协议性质的利弊后，提出对执行和解协议性质的鉴定，并依据该性质对实践中执行和解协议效力的问题予以清理，为立法提出完善建议。

　　【关键词】执行和解协议 、 执行名义 、 执行力

　　一、执行和解协议在我国现行法的规定

　　现行法确立的民事执行和解制度分别见于以下三份法律文件：

　　（一）《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百零七条规定执行协议的成立及违约后果：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行人员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

　　（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见的通知》（以下简称《民诉解释》）第267条规定了申请恢复执行的期限：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。

　　（三）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第86规定执行和解协议的内容及形式要件中法院的地位：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。第87规定了法院对双方履行完执行和解协议的案件以结案处理：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。

　　由于这项制度内容简单、衔接缺位，造成了司法实践中无法可依、理解不一的状况。《民事诉讼法》修订也没有将本项制度纳入考虑的视野，而是留待正在起草的《民事强制执行法》予以解决。本文拟结合实践与立法例，提出完善意见。

　　二、执行和解协议存在问题及原因分析

　　执行和解，是指在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效法律文书确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序。1

　　（一）执行和解协议的性质

　　关于执行和解协议性质的学说主要有以下四种：1、诉讼行为说2。该说认为执行和解协议作为一种诉讼中的行为，既约束当事人，又约束法院。这种观点以达成执行和解协议所追求的根本目的为视角来评价执行和解行为。当事人在执行程序中按照一定的规则达成执行和解的目的是为了终结执行程序，尽管执行和解协议在内容上与原执行依据相比有所不同，但执行和解协议的达成就是为了取代原执行依据实现申请执行人的利益，因此，执行和解协议与原执行依据处于同等的效力层次，都具有强制执行力。执行和解协议达成且通知执行机构时，原执行依据被具有强制执行力的执行和解协议所代替，即原执行依据的执行程序终结。当执行和解协议被当事人自觉履行完毕，具有强制执行力的执行和解协议没有经过强制执行程序即被当事人履行；若一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请法院强制执行该执行和解协议。

　　诉讼行为说充分考虑了执行和解协议以终结诉讼为目的，突出诉讼效率，节省司法资源。但是，这种学说是建立在执行机构具有审判权的基础上，只能适用于执行机构兼具审执职能的法院机构体系下，在实行审执分立的法院机构体系中存在无法跨越的障碍。3否则未经特定法定程序难以取得强制力执行的正当性。并且在我国现行法律环境存在司法不公、执行力度不强等问题，单纯当事人的合意就改变执行名义所确定的权利义务内容可能扩大对公权裁判权威的侵蚀。该说明显的问题是违反既判力原则，即当事人的私法行为变更了具有公权力性质的法律文书。这也是持私法行为说论者重点攻击的缺陷。

　　2、私法行为说。该说认为执行和解仅是当事人间的一个处置实体权利义务的合同，仅在当事人间产生约束力，不具有约束法院的效力。具体又分为“附条件的合同”4与“实践性合同”5两种学说。前者认为执行和解协议的生效与履行密切关联，它以协议内容的完全适当履行作为生效条件。如果债务人不履行、部分履行和不当履行，均可认定执行和解协议所附条件未能成就，不能产生所预期的法律效力。此时保护债权人应适用《民事诉讼法》第二百零七条，根据申请恢复对原生效法律文书的执行。后者认为既然和解协议反悔后可以执行原生效法律文书，那么，所谓的和解协议就连一般民事合同的效力都没有，即使有，只是在履行了以后才有，类似于实践性合同。

　　私法行为说能合理解释和解协议未被完全履行时恢复执行原生效法律文书的依据，与既判力原则保持一致，但和解协议因一方不履行就致该协议流于无拘束力，会使另一方失于保护。因此私法行为说没有照顾为达成和解合意所尽之守约一方，甚至会出现所谓和解陷阱的情形，致使该说大大则扣。

　　将和解协议单纯视为民事合同，不论是实践合同还是附条件合同，会有如下四个问题，令和解协议形同摆设，沦为欺诈之工具。（1）债务人反悔对另一方如何保护。（2）允许以不履行的方式自行解除和解协议，但合同法规定单方解除合同应通知对方当事人，而执行和解协议并无此特征。（3）债权人是否可反悔？有观点认为可以，因为执行程序是主要保护债权人利益的立法意愿，且根据法律不允许任何人无端受益的原则，若使债权人无权翻悔，对其明显不公平。6但如果出现这样一种情况，原生效法律文书规定的是甲应还乙11万元钱，后甲乙达成和解协议，协议规定，甲还乙10万元，当甲还乙9万元时，乙拒绝接受剩下的１万元，而申请恢复执行，该如何处理？债权人是否有以协议为欺骗工具之嫌？（4）若协议的履行方式与原生效法律文书不同，如：原生效法律文书是还钱，后协议债务人以一幅国画牡丹抵债，当其只画了叶子还没画花时，拒绝继续履行，其履行部分应如何认定？

　　3、两行为并存说。该说认为在执行和解中既有诉讼行为，又有私法行为。该说克服了诉讼行为说和私法行为说的缺陷，但两行为并存的设计与当事人合意行为是一个的实际相冲突，解释上并不明快简洁。

　　4、一行为两性质说。该说与两行为并存说本质上都是一种折衷说。该说认为执行和解兼具诉讼行为与私法行为两种性质，7照顾了诉讼上和解的两种属性，又避免了两行为并存说的不足，为德、日通说。执行和解一方面是当事人双方间存在的私法上的和解契约，法律效力低于作为执行依据的原生效法律文书，未经裁判不具有强制执行力。同时，执行和解又是在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为，它以追求执行程序的终结为目的，其产生和履行必然会具有诉讼法上的效力，对执行程序产生影响。执行和解协议达成且通知执行机构，被视为申请执行人提出暂缓执行或中止执行。持该说的观点认为应赋予执行法官适度裁判权或建立执行裁判机构，解决和解协议的执行名义正当性问题。

　　三、我国现行法关于执行和解协议规定的问题及评析

　　（一）执行和解协议的效力

　　1、执行力的有无是执行和解协议性质所决定的。如果双方完全履行协议，故不生公权力强制之问题。如果未完全履行，按照一行为两性质说，因为和解协议获得法院的适度裁判，通过正当法定程序获得强制执行力，所以另一方有权申请法院强制执行和解协议。

　　这就救济了私法行为说不能保护的和解协议的新内容，也弥补了诉讼行为说不需法院的认同，仅凭当事人单方就增加或变更执行名义的缺陷。《执行规定》第86条虽然有对和解协议形式要件的规定，但没有明确形式要件的效力，并且没有明确法院对合意的审查和裁断，因此该规定欠缺法定程序赋予合意以执行名义的内容，仍然有待完善。正在起草的《民事强制执行法》（草案第四稿）第74 条第一、二款规定，双方当事人达成和解协议，明确约定原生效法律文书不再执行，并请求执行法院确认的，执行法院经审查，认定和解协议是自愿、合法的，可以裁定对原生效法律文书终结执行，并认可该和解协议有执行力。该裁定送达当事人后即发生法律效力，一方当事人不履行该和解协议的，对方当事人可以申请执行该和解协议。草案对执行和解的效力有了明显的扩张，赋予了在明确约定的情况下，和解协议可上升为执行名义。

　　2、执行陷阱是私法行为说的逻辑后果。作为一方当事人的被执行人反悔时，申请执行人一旦疏于行使权利而使申请执行期限逾期的，不问是何理由，都将无法再次启动强制执行程序，从而为债务人拖延时间、转移资产、规避执行提供了便利。执行和解协议名存实亡，使执行和解的形同具文，最终将导致该制度走向消亡。

　　3、如果达成执行和解协议以第三人的担保为前提，和解协议约定的期限届满，被执行人未履行和解协议，申请执行人是否可以申请强制执行担保人的财产？我国民事诉讼法第212条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》在第十部分“执行担保与执行和解”中仅规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”对于执行和解中的担保，我国法律未作出规定。因此，要求强制执行担保人的财产处于没有法律根据的真空状态，这就给利用担保达成执行和解，欺诈申请执行人留下法律上的空档。

　　4、恢复执行期限

　　《民事诉讼法》第二百一十五条新的规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《民诉解释》第267条规定了申请恢复执行的期限：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。因《民诉解释》早于新民事诉讼法，这里的第二百一十九条的内容即为第二百一十五条新的规定。

　　（二）法院在双方达成并履行执行和解协议的作用

　　执行人员在法律认知水平上、在对案情全局的把握程度上显然优于当事人，在双方对立的情绪和利益下，允许法官参与和解协议的磋商，有利化解矛盾、提高效率。

　　执行和解协议一种是具备法定形式要件的，即执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。一种是不具备法定要件的，只要双方意思自愿真实、达成一致，不违反禁止规定，从私权自治角度同样应予认同协议成立，如果双方均完全履行，法律当然应予认同，不应干涉。因此，二者对实体权利的变更均应予以尊重。我们说，和解协议取得执行名义，需要法定形式要件、法定程序，相当于一种对抗要件，是为预防以后一方违约反悔而需要申请强制执行。

　　和解协议是否必须经过执行人员将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章程序后方能生效？有人认为此是和解协议成立的形式要件，和解协议必须要有执行人员参与并应将和解协议的内容记入笔录，方能生效。这其实是对法条的曲解，从条文本身分析，达成协议唯一的条件是双方当事人自行和解，而将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，是执行人员在协议成立后“应当”做的行为，条文将“应”字放在执行人员后面，而不是规定当事人在达成协议时“应”做此种行为或是申请执行人员作出这种行为，可见这是对执行人员的要求，与当事人无关。如果执行人员未按法律要求将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，也只是其自身的失职，不可能影响到已成立的和解协议的效力。而且条文规定得很清楚，执行人员将协议内容记入笔录的前提为当事人自行和解达成协议的，由此可见，在执行人员记录之前，协议已经达成。

　　（四）执行和解协议对执行程序的影响

　　目前没有明确法律规定执行和解协议对执行程序的影响。为了改变这种立法状况，我国《民事强制执行法草案（第二稿）》（以下称《草案》）第105条规定，当事人之间达成和解协议约定的履行期限在六个月以下的，执行法院可以据以决定暂缓执行；履行期在六个月以上的，执行法院可以裁定中止执行。和解协议在约定的履行期限履行完毕的，或达成和解协议后撤回执行申请的，执行法院裁定终结执行。一方当事人不履行或者不完全、不适当履行和解协议的，对方当事人可以申请执行原生效法律文书。但和解协议已履行的部分应当扣除。

　　（五）执行和解协议与执行名义的冲突：对债务人的保护

　　达成执行和解协议通常在债务标的、数额、主体、期限、履行方式、担保条件等等实体内容方面较执行名义更利于债务人。债权人为尽快落实自己的权利，从理性人角度出发接受债务人的和解协议，基于风险自担原则法律自然毋须替债权人过度担忧，而债务人为准备履行和解协议所作安排与付出，也应受尊重。为固定执行和解协议的作用，尊重债务人为清偿债务所为努力，我国台湾地区法律特许当事人以和解为由提起异议之诉，请求法院以判决排除执行名义之执行力，不许据此申请实施强制执行，并撤销已为之执行处分，以保护债务人利益。8

　　（六）执行和解如何结案

　　结案涉及和解的法律后果、执行工作管理、执行工作指导思想、执行工作绩效评价等各方面问题。《执行规定》第87规定当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。

　　何为履行完毕有待明确。现实中债务形式多样，是否履行完毕存在界限不清问题。金钱债务的履行完毕一般比较容易判断，以债权、股权、完成工作或提供劳务等形式偿还债务在判断履行完毕问题上则比较复杂。如，某执行和解协议中约定被执行人以其对第三人的股权于A时起折抵一部分债务给申请执行人，第三人于B时办理股权证给申请执行人并记载于股东名册，当事人于C时到工商登记部门办理股东变更登记。该股权抵债的履行到底从A时还是B时亦或是C时履行完毕？这个时间点的判断至为关键，因为被执行人可能在中间某个时间翻悔不履行和解协议，如果已经过了履行完毕的时间点，其翻悔无效，即使恢复履行也应该将该部分扣除，反之则视为未履行完毕而不予扣除。关于债务是否履行完毕的判断规则需要与相关实体法相结合做出进一步明确规定。

　　四、完善建议

　　综上，根据执行和解协议本身性质的必然要求，从法律经济学的角度出发考虑立法效益，结合大陆法系国家实行的法官确认和解协议的效力和我国实行多年的“赋予强制执行效力的公证债权文书”基本制度的做法，建议：第一，应当明确规定只要当事人意思表示一致，内容不违反法律和社会公共利益，和解协议即告成立生效，一般的和解协议具有普通的民事协议效力。虽然这是和解协议的当然应有的效力，但鉴于尚存在争议，法律应当将此问题予以明确，以消除争议。第二，在执行机构内单独设置具有裁判权的部门，根据当事人的申请，对和解协议进行实体上的认可与确认，赋予法院以强制执行力，取代原来的执行名义。第三，允许法院进行调解，以促成当事人达成和解，此种和解协议当然具有执行力，取代原来的执行名义。为防止法院对具有执行力的和解协议的执行再次进行调解，应当明确规定法院不得对和解协议的执行进行调解。第四，在执行名义与和解协议在实体内容的冲突方面，在维护执行名义的优势地位的同时，承认和解协议更契合权利的现实状态，引进异议之诉制度，将和解作为提起异议之诉的法定原因，给予当事人以司法救济措施，以法定程序排除执行名义的执行力，以诉讼程序协调和解协议与执行名义的冲突，使执行的结果真正与权利义务的现实状态相一致，彰显执行程序的正当与执行结果的正义。9

　　参考文献：

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　　链接：http://www.procedurallaw.cn/msss/zdwz/201004/t20100405_339981.html

　　②肖建国，赵晋山.民事执行若干疑难问题探讨【J】. 法律适用，2005（6）：5-6. 谭兵在《民事诉讼法学》，法律出版社2004年第一版中认为：“执行和解协议是一个附条件的合同，申请执行人、被执行人或者其他义务承担人在执行和解协议履行完毕前，可以反悔并申请恢复执行原判决。”

　　③邱美星.执行和解协议的性质与效力探析【N】.北京：人民法院报，2004.11.23：第3版. 黄金龙.关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析【M】.北京：中国法制出版社，2000.262.

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　　7 ①韩波：执行和解争议的法理分析【J】.法学.2002（9）：50-51.

　　8 ①杨与龄.《强制执行法论》【M】. 北京：中国政法大学出版社，2002.186-194.

　　①汤维建、许尚豪:论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心【J】.政治与法律.2006（1）（完）作者：泸州市中级人民法院　曹天全

编辑：马庆娟

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