周东琴：浅谈我国涉外离婚的法律适用

    一、我国涉外离婚法律适用的立法

    我国目前关于涉外离婚的法律适用的法律条文有两个：一是《民法通则》第147条即“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”；二是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第188条“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律……”

    二、我国涉外离婚法律适用存在的特点及问题

    第一，《民法通则》第147条对涉外离婚的主体进行了特定限制。

    《民法通则》第147条之规定了中国公民和外国人离婚如何适用法律，而没有规定中国人和中国人在外国离婚如何适用法律、外国人和外国人在中国离婚如适用法律，规范不全面，因而存在很大的立法漏洞，是一条有限制的双边冲突规范。

    第二，《民法通则》第147条体现了适用法院地法的规则：

    根据本条之规定，中国公民和外国人离婚时，双方可通过选择法院来改变所应适用的法律。在这一过程中，双方当事人选择而造成的分歧就不用说了，关键是这样容易导致法律规避，当事人都会选择适用对自己有利的法律，这样一来，这当中旧的冲突没有解决便又会产生新的冲突。

    此外，可能造成“跛脚婚姻”。比如中国公民和外国人离婚选择向中国法院起诉，中国法院便依据中国的法律做出某种判决，如判决二人离婚，而二人的住所地国或经常居住地国的法律又认为不具备离婚条件，不承认中国法院的判决，于是认定夫妻双方权利义务关系仍然存在。反之亦然，中国对外国法院做出的判决也不承认。那么，此二人的关系又如何处理？

    由外国法院受理并已做出判决的中国公民和外国人的离婚案件，当事人可按照我国与该外国签订的私法协助协议的规定，申请我国法院承认该外国法院判决。该外国与我国没有订立私法协助协议的，中国籍当事人可以根据相关规定①，向有管辖权的中级人民法院申请承认外国法院的离婚判决。

    虽然这些规定在一定程度上对我国对外国法院关于中国公民和外国人的离婚判决是否承认作出了规范，但始终没有解决外国人和外国人在中国境内离婚的法律适用、中国人和中国人在我国境外的法律适用、以及依据中国法律对中国公民和外国公民做出的离婚判决在外国的效力等问题，因而也是有待完善的。

    第三，《民通意见》第188条的规定，虽然取消了对涉外离婚主体的特定限制，弥补了《民法通则》第147条的立法漏洞，但是仍然存在着法律适用规则过于单一、过于绝对的问题。正因如此又产生了更多的问题：

    1.绝对适用我国法律，排斥外国法律。

    从表面上看，这一规定一方面充分体现了对我国法律地位指维护，对我国私法主权之捍卫，另一方面，也十分方便中国法官适用中国法律审理、判决涉外离婚案件，排除了对外国法律的顾虑。但是，现代国际社会是一个开放的社会，是一个流动的社会，国与国之间都力求平等交往，我们这样纯粹的排斥外国法律在涉外离婚案件中的适用，是一种不友好、不包容的体现，我们作为21世纪的一个世界大国，何不在这一方面也体现出我们的大国风范，尊重外国风俗习惯，尊重外国法律，平等地适用外国法律？这样既有利于我国国际私法体系的完善，又有利于我国得到外国的尊重和褒扬!

    2.单一适用我国法律，置当事人自由意志于不顾。

    涉外离婚的法律毕竟还是私法，当事人位于不同国家，有不同的民族传统、风俗习惯，我国在适用法律解决当事人的离婚纠纷时，应适当考虑其自由意志。如果单一适用我国法律，就意味着排除了当事人的某些意思自由，这样既不利于纠纷的解决，也不利于平等的保护各方当事人，这样不利于各国人民的友好交流。因为婚姻当事人双方在离婚过程中总会涉及各种利益，如果仅单独的适用中国法律，就有可能造成各方利益失衡。

    三、我国涉外离婚的法律适用的立法完善及必要性

    随着对外开放程度的日益扩大，国际交往的加深，我国现行关于涉外离婚的立法已经远远不能满足现实的需要，也与我国作为世界大国的国际地位极不相称，因此，我们有必要制定一步比较完善的国际私法，在其当中设立婚姻家庭专章，将我国目前比较分散的相关法律规范系统化，并借鉴其他国家相关理论与实践经验，使得涉外婚姻关系有法可依。针对本文前面所涉及到的问题——离婚的法律适用，我们应当制定符合我国具体国情的涉外婚姻关系法律适用条文。

    在这个探索的过程中，出现了两个具有进步性的文本，即《中华人民共和国国际私法示范法》②（以下简称《示范法》）和《民法典（草案）》，它们都在一定程度上弥补了现行涉外离婚法律条文的缺陷。《示范法》第132条规定“离婚的条件和效力适用起诉时受理案件的法院地法。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法。当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法。”《民法典（草案）》第62条规定“离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院地法律。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法、惯常居所地法。当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。”与草案第61条相同，《示范法》改变了《民法通则》对涉外离婚主体的特定限制，不再仅仅对中国公民和外国公民离婚的法律适用作出规定，其主体包含一切涉外离婚主体，将该条适用于所有的离婚关系，从而弥补了《民法通则》的立法漏洞。与《民法通则》的规定相比，该条增加了当事人协议离婚的法律适用规则，这一规定反映了协议离婚和诉讼离婚在性质上的根本不同，协议离婚中其主要作用的是当事人意志体现了对当事人意志的尊重和保护，在这一点上也弥补了现行涉外离婚法律的不足。因此，从这两个方面来讲，《示范法》和《民法典（草案）》具有一定的进步性，值得将来立法的肯定和借鉴。

    但是，《示范法》和《民法典（草案）》仍然延续了《民法通则》关于离婚法律适用的规则，即适用起诉时受理案件的法院地法律，连结点仍然很单一，虽然反映了离婚与法院地国的公共秩序、伦理观念、民族特征和宗教观念密切相关的特征。但仍然在某些问题上仍然可能产生无法可依的现象，前文中所述的法院地法原则的弊端仍然不能完全避免。

    四、关于完善我国涉外离婚法律适用的几点建议

    第一，仍然坚持离婚适用起诉时受理案件的法院所在地法律。

    这种立法方式与多数国家的现行立法是相一致的，因为大家都认为内国法院受理的离婚案件，理应受内国法律支配，同时，也能够维护法院地国的公共秩序、论理观念、民族特征和宗教观念，以致避免外国法对内国公共秩序的损害。

    第二，在采用法院地法的原则上，因根据当事人不同的情况，将当事人属人法规则和法院地法规则结合起来。具体如下：如果婚姻关系当事人双方有共同的外国国籍，则适用共同本国法。如夫妻双方是日本人，则当其向中国法院起诉离婚时，则适用日本婚姻法。这样的立法方式体现了我国涉外离婚法对外国法律友好的包容性，避免了中国法与外国法的冲突。同时，当事人的国籍本来是外国的，我们适用其本国法处理其纠纷，也易于其本国接受，因而避免了“跛脚婚姻”。此外，也是对当事人双方的充分尊重，比较人性化。

    如果婚姻关系当事人双方缺乏共同国家即为异国籍人，但若二人有共同的经常居住地的，则适用该经常居住地的法律。二人经常共同居住于同一地方，对当地的民族传统，公共秩序，宗教观念等也已经习惯了，因而适用这种背景下产生的法律来解决二人的纠纷，也易被二人所接受，同时也易于被当地所接受，这样也较好的避免了“跛脚婚姻”。

    如果婚姻关系当事人双方既无共同国籍，又因分居多年而没有共同的经常居住地，则适用起诉时受理案件的法院所在地的法律，因为当我们无法从中找到一个平衡点时，我们只有通过强势的方式去促进问题的解决。否则我们将在这一个方面留下永远的缺陷。

    第三，遵循以往的规则，承认协议离婚的婚姻解除方式。

    既然是协议离婚，那么我们应充分尊重当事人的意志，允许他们选择法律的适用。因此，我们可以这样规定“当事人协议离婚的，适用其明示选择的当事人方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律；当事人没有选择法律的，则适用离婚登记机关或者其他婚姻主管机关所在地的法律。”

    综上所诉，这样的立法方式有利于取消冲突规则范围中“条件和效力”的限定，统一规定涉外离婚的法律适用规则，避免了在某些问题上可能产生的无法可依的现象。另外，在原有“法院地”连结点基础上，增加了共同本国法和共同经常居住地两个连结点，一是可以避免当事人为取得某种结果而任意挑选法院，体现了国际私法中的“最密切联系”原则；二是可以在一定程度上避免“跛脚婚姻”的产生，总之，弥补了现行涉外离婚法律适用的缺陷，有利于涉外离婚法律适用的进一步完善。（完）作者：泸州市江阳区司法局 周东琴

    相关资料>>>

    ①最高人民法院1991年8月13日下发的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》

    ② 2000年第六稿。由中国国际私法协会草拟，是学术性的，仅供立法、司法机关或者其他从事涉外事务的政府部门以及法学院校、法学科研单位参考使用，不具有正式法律效力。

编辑：马庆娟

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